Por Federico G. Thea
SUMARIO: I. Introducción – II. El litigio estructural: Un remedio complejo para problemas complejos. – III. Colofón.
I. Introducción.
La trascendencia del fallo en comentario resulta no sólo de la importancia de la cuestión de fondo debatida, sino también de la clara toma de posición de la Cámara en pos de la aceptación de un modelo alternativo de la función judicial, que reconoce el deber de los jueces de intervenir –dirigiendo y controlando– en la (re)construcción de la operación de organizaciones burocráticas, cuyas acciones y omisiones constituyen una de las principales amenazas a los valores constitucionales en la sociedad contemporánea.[1]
Este modelo de litigio estructural, como lo califica la Cámara –y que ha sido también receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación–,[2] presupone una nueva lectura de la función administrativa, entendida ahora como gestión del derecho;[3] y el abandono definitivo de los dogmas tradicionales del derecho administrativo que limitaban el control judicial de la actividad administrativa. [4]
En este caso, ante el clásico agravio de “invasión de la zona de reserva del Departamento Ejecutivo”, planteado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Sala I de la Cámara fue contundente al precisar que, si bien la determinación de las políticas de gobierno le corresponde a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ello no obsta a que el Poder Judicial controle: a) si los otros poderes cumplen con el diseño de las políticas públicas que le ordena la Constitución; b) si tales políticas son razonables; y, finalmente, c) si ellas efectivamente son cumplidas.[5]
En este escenario, donde la obligación del activismo judicial, la eficaz y efectiva satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y la armonización del principio de división de poderes parecen difíciles de conciliar, la Cámara recurre a un modelo alternativo de justicia administrativa: El “litigio estructural”.
A continuación, analizamos las características principales de este modelo que, a nuestro entender, lo hacen especialmente apto para el desarrollo de medidas tendientes a la plena satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.
II. El litigio estructural: Un remedio complejo para problemas complejos.
En primer lugar, como punto de partida, cabe poner de resalto que las afectaciones a los derechos económicos, sociales y culturales constituyen, en general, violaciones a derechos individuales que requieren un remedio colectivo[6] o, en su caso, violaciones a derechos colectivos que, obviamente, también requieren un remedio colectivo.
Así, podríamos afirmar que, ya sea por la indivisibilidad del remedio o por razones de escala,[7] la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales requiere, en general, de remedios necesariamente colectivos.
En este contexto, se destaca la utilidad del modelo de litigio estructural, que se distingue por su esfuerzo de conferir significado a valores constitucionales en la operación de entidades a gran escala, a través de la transformación –justamente, estructural– de instituciones del Estado. Este género del litigio constitucional, que tuvo su origen en el famoso fallo Brown v. Board of Education, de la Corte Suprema de los Estados Unidos,[8] se caracteriza por implicar un encuentro entre la judicatura y las burocracias estatales, donde el juez intenta que los valores constitucionales cobren significado en el funcionamiento de estas organizaciones de gran escala, que son las que afectan, quizá de manera más importante, la calidad de nuestra vida social. [9]
Este remedio estructural, que se asienta en una teoría de la adjudicación en la que subyace la noción de que la función de los jueces no consiste solamente en resolver conflictos sino, fundamentalmente, en dar significado y expresión concretos a los valores públicos contenidos en el derecho,[10] parece adaptarse especialmente a las complejidades de los litigios que involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales, y ser capaz de armonizar algunos de sus presupuestos que aparecían a priori contradictorios; ya que, si bien presupone un rol activo de los jueces, también reconoce la necesidad de la eliminación, modificación o, en su caso, creación, de estructuras burocráticas para su consecución, siempre a partir de un diálogo armónico entre los distintos órganos estatales.
También resulta importante destacar que esta modalidad de litigio estructural no supone la compensación de daños pasados y acotables a las partes, sino la transformación hacia el futuro de prácticas institucionales, a través del diseño ad hoc de soluciones cuyas consecuencias excederán, en la mayoría de las situaciones, el impacto en las partes presentes ante los jueces.[11] Así, a diferencia del modelo de resolución de conflictos, el centro de atención del litigio estructural no está constituido por incidentes o transacciones particulares, ya que su objeto primigenio se centra en una condición social que amenaza valores constitucionales importantes y en la dinámica organizacional que, por acción o por omisión, crea y/o perpetúa tal condición.
A los fines expositivos, y en forma sintética, podríamos decir que las tres características salientes de este tipo de medidas judiciales son: a) La negociación entre las partes en el litigio; b) El carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y, c) La transparencia del proceso de adopción de estas medidas. [12]
a) La negociación entre las partes en el litigio.
En primer lugar, la negociación entre las partes interesadas se encuentra en cierto modo determinada por las características particulares de la parte demandante en este tipo de juicios, en los que, como hace notar Fiss, “el patrón típico presenta una multiplicidad de portavoces, que, tal vez, representan posiciones diversas en función de lo que favorece a los intereses del grupo víctima”.[13] En este contexto, la negociación de los distintos actores deviene fundamental, ya que la relación entre quienes están del lado del demandante y quienes están del lado del demandado no es de antagonismo simétrico, sino que existe una diversidad de posiciones que pueden favorecer distintos remedios para una misma cuestión que los afecta.
Pero más allá de su capacidad para captar una multiplicidad de voces, lo más notable de esta característica del litigio estructural es, en nuestra opinión, que permite armonizar los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado, en procura de cumplir con las exigencias en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Este rasgo del modelo de litigio estructural se puede ver claramente en el caso en comentario, en el cual la Cámara explica que no resulta procedente imponer compulsivamente una condena clásica, en forma de orden detallada y autosuficiente, sino que es conveniente utilizar una fórmula más flexible.[14]
En nuestra opinión, este tipo de medidas constituyen adecuados mecanismos de comunicación, debate y diálogo entre poderes, y refutan la habitual descalificación que se le hace al proceso judicial como marco de discusión y planificación de medidas de alcance general para la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales.
Asimismo, esta característica negociadora y armonizadora de las medidas del litigio estructural da cuenta de la idea de autogobierno colectivo que implica un sistema de gobierno democrático, según la cual el Poder Judicial debe garantizar el cumplimiento de los derechos en íntima relación con los otros poderes, debiendo fomentar mecanismos mínimamente deliberativos para la resolución de estos conflictos.[15] Así, los jueces “se convierten en partícipes del diálogo democrático, sin necesidad de inmiscuirse en la esfera de acción que –por razones también vinculadas con la legitimidad democrática– le corresponde a los demás poderes”.[16]
Por último, cabe reconocer también que esta característica del litigio estructural está fundada, en gran medida, en la percepción de los jueces de que el éxito práctico de sus sentencias depende, de modo esencial, de las preferencias o de la voluntad del cuerpo político; ya que no es probable que los jueces ordenen más de lo que estén seguros de poder conseguir.[17]
b) El carácter continuado de la intervención judicial.
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial permite lidiar con las restricciones de información disponible en la etapa de diseño y los subsecuentes problemas de articulación del accionar oficial al momento de la implementación de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de reforma estructural.[18]
Este carácter continuado del litigio estructural presenta grandes desafíos para los jueces intervinientes, ya que la etapa de ejecución deja de ser episódica y pasa a constituirse en una etapa de larga y continua relación entre el juez y la institución demandada. De esta forma, como señala Fiss, “entre el juez y la institución se desarrolla una relación de supervisión a largo plazo, donde el desempeño de la entidad es sometido a un control constante y se establecen nuevas estrategias dirigidas a asegurar que ésta funcione conforme a los parámetros fijados en la Constitución”.[19]
Este rasgo distintivo de las medidas propias de los litigios de reforma estructural también puede ser identificado claramente en el fallo en comentario. De hecho, la Cámara reconoce en términos expresos que –a diferencia de lo que ocurre en los litigios clásicos– el litigio estructural no culmina con una sentencia detallada y autosuficiente, sino en la adopción de medidas más o menos generales, cuyo diseño concreto, implementación y control, se irán desarrollando en forma continuada a lo largo de la ejecución de la sentencia, con la participación de todos los actores involucrados. [20]
c) La transparencia en el litigio estructural.
Por último, la transparencia del proceso de adopción de estas medidas implica que las propuestas provisionales negociadas por las partes deban ser explícitas y públicas, y estén acompañadas de procedimientos que permitan el acceso del público para la evaluación de su cumplimiento.[21]
Esta característica de transparencia, propia de las medidas adoptadas en el marco de procesos de reforma estructural, si bien no surge del fallo en comentario –aunque nada obsta a que aparezca en el transcurso del proceso en el futuro–,[22] sí puede verse claramente en los citados casos Mendoza y Verbitsky, en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sólo recurrió a la herramienta de la convocatoria a audiencias públicas, sino que expresamente encomendó la participación –en todas las etapas del litigio, pero especialmente en la etapa de ejecución y seguimiento de las sentencias– de organizaciones no gubernamentales, y de la sociedad civil en su conjunto.
III. Colofón.
Sin perjuicio del reconocimiento de la plena operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y de la inexistencia de mayores diferencias entre sus características propias y las de los derechos civiles y políticos, que justifiquen una distinción en cuanto a su exigibilidad judicial,[23] creemos que sí resulta necesario reconocer ciertos obstáculos estructurales propios de este grupo de derechos que, como se ha encargado de resaltar la doctrina más autorizada, no tienen origen en una naturaleza distinta a la del resto,[24] sino fundamentalmente –en nuestra opinión– en causas históricas y políticas.
En este contexto, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas, directas e individuales aparecen como insuficientes y poco idóneas, y corren el riesgo de acarrear no sólo conflictos entre poderes y dificultades en su concreción en la realidad, sino también ciertas injusticias, especialmente, considerando las sustanciales diferencias de acceso a la justicia que existen en nuestro país. [25]
Por tales motivos, resulta necesario pensar, diseñar y discutir nuevas formas de justicia administrativa, a partir de una reevaluación del rol y el tipo de medidas que el Poder Judicial podría o debería instrumentar para contribuir a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.[26]
En este sentido, creemos importante llamar la atención sobre la recepción en nuestro medio de una nueva forma de justicia administrativa –el litigio estructural–, que no obstante su complejidad, parece constituir un remedio judicial más apto para resolver satisfactoriamente los problemas –también complejos– que plantea la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales.
[1] Fiss, Owen, El derecho como razón pública, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 18.
[2] Ver, por ejemplo: CSJN, 03/05/2005, Verbitsky, Horacio; CSJN, 20/06/2006 y 08/07/2008, Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros.
[3] D´Argenio, Inés, “Trascendencia institucional del litigio de derecho público”, disponible en: http://www.adaciudad.org.ar/pdfs/documentos/material_interes/TRASCENDENCIA_INSTITUCIONAL_DEL_LITIGIO_DE_DERECHO_PUBLICO_INES_D_ARGENIO.pdf (visitado por último vez el 19/12/2009)
[4] Sobre la carencia de sustento normativo de las doctrinas que niegan la posibilidad del control judicial pleno de la administración, ver: Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 9ª ed., Cap. VIII. Ver, también, las críticas del autor a “Las seudo nociones fundantes del derecho administrativo”, en Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo, Buenos Aires, FDA, 2007, 9ª ed., Introducción.
[5] Dijo la Cámara: “no cabe duda —y, a su vez, no es objeto de cuestionamiento— que corresponde a los poderes Legislativo y Ejecutivo la determinación de las políticas de gobierno que cumplan con la obligación constitucional de asegurar los derechos objeto de tutela en este proceso. A su vez, la decisión en torno a los cursos de acción que resultan idóneos para hacer efectivo este derecho es materia privativa de la ley y la administración y, a tal efecto, disponen de un amplio margen de actuación. Ello no obsta a que, tal como se sostuvo en otras oportunidades, frente a una controversia —y en caso de resultar procedente la acción por encontrarse reunidos los diferentes presupuestos procesales de admisibilidad—, corresponda al órgano jurisdiccional corroborar, en primer lugar, si el órgano político cumplió con su deber constitucional de reconocer los derechos y, a tal efecto, diseñó políticas públicas tendientes a asegurar su efectiva vigencia. En segundo término, corresponde al juzgador determinar si la política o el programa a tal efecto creados son razonables, es decir, si éstos se ajustan a los estándares constitucionales y, asimismo, si resultan adecuados para satisfacer los derechos. Si los mencionados programas cumplen con tales presupuestos, ninguna consideración corresponde hacer a los jueces sobre políticas alternativas. Finalmente y en tercer lugar, es necesario que el magistrado compruebe si, una vez delineadas las políticas y creados los programas respectivos, éstos efectivamente se cumplen”. CCAyT C.A.B.A., Sala I, 23/12/2008, “Acuña María Soledad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.
[6] Señala Courtis que “este supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un mismo hecho, acto u omisión ilícitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo, los remedios individuales resultarían insuficientes y, por ende, la afectación requiere un remedio necesariamente colectivo o, en términos empleados por la doctrina procesal contemporánea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial adoptada. Es decir, los miembros del grupo o clase de los afectados ven menoscabado un derecho individual, pero el remedio para evitar, hacer cesar o reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y no individual, de modo que nadie puede exigir un remedio individual sin que trascienda a otros en la misma situación”. Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1215.
[7] Por indivisibilidad del remedio se hace referencia “a aquellas medidas que, por no permitir su distribución en partes, benefician colectivamente a un grupo”. Por razones de escala, se entiende “la conveniencia, por motivos de planificación y costo, de adoptar una medida de alcance colectivo para remediar la afectación denunciada. En otras palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solución individual de la afectación resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones ad hoc a un régimen que requiere una disciplina o planificación colectiva”. Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 6.
[8] 347 US 483 (1954), 349 US 294 (1995)
[9] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, en El derecho como razón pública, ob. cit. 1, p. 23. En palabras del autor: “[e]l juicio estructural es aquel en el cual el juez –situado dentro de un proceso que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensión constitucional– asume la tarea de reestructurar una organización pública a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucionales vigentes implican para los valores de dimensión constitucional”.
[10] Fiss, Owen, El derecho como razón pública, ob. cit. 1, p. 18.
[11] Bergallo, Paola, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165.
[12] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), pp. 1067-1072.
[13] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, en El derecho como razón pública, ob. cit. 1, pp. 41-42.
[14] En este sentido, resuelve condenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a: Diseñar un plan tendiente a dotar al Hospital Braulio Moyano de condiciones de habitabilidad; presentar, dentro del plazo de dos meses, un cronograma de las distintas etapas y tareas que insumirá la ejecución del plan; y, presentar un informe, elaborado por el Director del Hospital, acerca de la cantidad de personal que resulta necesario para la correcta atención de las pacientes. Ver CCAyT C.A.B.A., Sala I, 23/12/2008, “Acuña María Soledad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo.
[15] Nino, Carlos S., La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. Gargarella, Roberto, “¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?”, en Alegre, Marcelo - Gargarella, Roberto, El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, ACIJ -Abeledo-Perrot, 2007, 1ª ed., cap. VI.
[16] Gargarella, Roberto, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, en Gargarella, Roberto (Coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 969.
[17] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, en El derecho como razón pública, ob. cit. 1, pp. 74-75. Este aspecto del control de constitucionalidad puede verse desde el precedente Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803), citado en Miller, Jonathan M. - Gelli, María A. - Cayuso, Susana, Constitución y poder político, tomo 1, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 5 (ver especialmente las Preguntas y Notas incluidas en las páginas 14-16). Sin perjuicio de que, obviamente, los jueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones, coincidimos con Dworkin cuando señala que “sólo pueden hacerlo en la forma indicada por los principios enraizados en el derecho como un todo, principios que dictaminan qué consecuencias son relevantes y qué peso debe asignárseles”. Dworkin, Ronald, La justicia con toga, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 122.
[18] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, ob. cit. 12, p. 1070.
[19] Fiss, Owen, “Las formas de la justicia”, en El derecho como razón pública, ob. cit. 1, pp. 47-48. En el mismo sentido, Courtis, Christian, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 6.
[20] Dice la Cámara: “[L]a actuación judicial en la etapa de ejecución no habrá de consistir en la imposición compulsiva de una condena entendida como una orden detallada y autosuficiente, sino en el seguimiento de una instrucción fijada en términos más o menos generales, cuyo contenido concreto habrá de ser construido a partir del diálogo que necesariamente se producirá entre los actores, el Ministerio Público en su caso, el tribunal, y la autoridad pública. En consecuencia, en la etapa de ejecución corresponderá al GCBA determinar el modo más adecuado de cumplir con la sentencia de condena y, por su parte, el tribunal actuante controlará la adecuación de las medidas concretas a la orden que ha impartido”. CCAyT C.A.B.A., Sala I, 23/12/2008, “Acuña María Soledad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo
[21] Sabel, Charles – Simon, William H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, ob. cit. 12, p. 1072.
[22] Tal vez, si el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos –y concedido parcialmente por la Cámara–confirma el fallo comentado, se puedan incorporar en el futuro medidas de “participación pública” en este litigio estructural.
[23] Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del Pacto”, 19º Período de Sesiones (1998), párr. 10º; Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, ob. cit. 16, pp. 973-974.
[24] Las posiciones que niegan el carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales han construido diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la naturaleza de, por un lado, los derechos civiles y políticos; y, por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales, a los fines de justificar la no exigibilidad judicial de estos últimos. Las dos principales doctrinas negatorias del carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales han sido: a) la doctrina de las generaciones de derechos humanos; y, (b) la doctrina que postula el carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales. Ver: Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pp. 45/57; Abramovich, Víctor - Courtis, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, ob. cit. 16, pp. 973-998.
[25] Como explica Ferrajoli “[h]ay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos [los económicos, sociales y culturales] nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal […].” Ferrajoli, Luigi, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 28-30.
[26] Bergallo, Paola, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, ob. cit. 11.
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